06/08/2020

STF julgará a exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins

Trata-se, desta vez, da retirada do ISS do cálculo das contribuições.

O Supremo Tribunal Federal (STF) se prepara para julgar a primeira das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — a maior discussão tributária dos últimos anos e que ainda têm embargos pendentes de julgamento na Corte. Trata-se, desta vez, da retirada do ISS do cálculo das contribuições. O relator, ministro Celso de Mello, incluiu o tema na pauta do plenário virtual do dia 14.

A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins pode custar R$ 6,54 bilhões à União, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). E o impacto pode ser ainda maior, alcançando R$ 32,7 bilhões, se o governo federal tiver que devolver os valores que foram pagos nos últimos cinco anos.

As chamadas teses filhotes envolvem discussão parecida com a que já foi julgada pelo STF — a cobrança de tributo sobre tributo. Quando analisaram a exclusão do ICMS, em março de 2017, os ministros entenderam que o imposto estadual pertence ao Estado e não poderia ser tratado como receita ou faturamento das empresas — sobre os quais incidem as contribuições.

Advogados entendem que só existe uma diferença entre os dois casos: um deles envolve imposto estadual e o outro municipal. “O entendimento é o mesmo e a expectativa é que o julgamento do STF seja favorável aos contribuintes”, diz Luís Augusto Gomes, do Viseu Advogados.

Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon, também acredita que seria controverso, por parte dos ministros, decidir de forma diferente. “Estamos falando em ratio dicidendi. Se as razões de decidir do precendente do ICMS serão levadas em consideração pelos magistrados para decidir tese similar, que tem a mesma controvérsia.”

Além da tese do ISS, há outras que também são tratadas como as “filhotes do ICMS”. Uma delas, em que se discute a exclusão do PIS e da Cofins da sua própria base de cálculo, teve repercussão geral reconhecida pelos ministros em outubro do ano passado (RE 1233096). A relatora é a ministra Cármen Lúcia e não há ainda data prevista para ir a julgamento.

Há discussões relacionadas a teses filhotes também no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A 1ª Seção, no ano passado, decidiu, de forma unânime, que o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). O tema foi analisado em recursos repetitivos, o que significa que a decisão tem de ser seguida pela primeira e segunda instâncias (REsp 1624297, REsp 1629001 e REsp 1638772).

Os ministros do STJ estão perto de decidir, ainda, se as empresas que estão no regime do lucro presumido — aqueles com faturamento anual de até R$ 78 milhões — podem excluir o ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL (REsp 1767631). Esse tema havia sido pautado na 1ª Seção, também em julgamento repetitivo, para o mês de maio, mas os ministros optaram por deixar essa análise para quando forem retomadas as sessões presenciais.

O julgamento em que o contribuinte pede para excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins ocorrerá no plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (RE 592616). Nesta plataforma, os ministros têm prazo de uma semana para proferir os seus votos. Como está pautado para o dia 14, poderá se estender, então, até o dia 21.

A Fazenda Nacional vem defendendo que os tribunais não poderiam aplicar o precedente do ICMS antes de o caso ser encerrado. O STF ainda não julgou os embargos de declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em outubro de 2017. Esse recurso entrou e saiu da pauta algumas vezes. A última delas em 1º de abril, e não há perspectiva de uma nova data.

Neste recurso, a Fazenda Nacional pede para que a decisão seja aplicada apenas para o futuro (modulação de efeitos), o que evitaria o reembolso, por parte da União, de valores já pagos pelos contribuintes. E questiona sobre qual ICMS deve ser retirado do cálculo do PIS e da Cofins — se o que consta na nota fiscal ou o efetivamente recolhido, geralmente menor e que, consequentemente, geraria menos perdas para o governo federal.

O procurador Paulo Mendes, que coordena a atuação da PGFN no STF, diz que o caso envolvendo o ISS está sendo estudado e que há possibilidade de se fazer uma distinção ao do ICMS. Ainda assim, afirma, seria mais adequado que ambos fossem julgados em conjunto. “Porque as mesmas razões que justificam a modulação dos efeitos no caso ICMS se aplicariam ao ISS”, diz.

Mendes lembra que, por muito tempo, o STF entendeu que essa discussão de tributo sobre tributo era infraconstitucional e que o STJ havia pacificado o tema. “O sistema tributário brasileiro foi erigido sobre essa premissa. Se o Supremo, agora, se manifestar de forma distinta, como no caso do ICMS, estará modificando o entendimento do Judiciário sobre o assunto e por isso haverá necessidade de modulação”.

O julgamento dos embargos, relacionado ao ICMS, é o mais esperado da área tributária. Terá efeito direto, quando decidido pelos ministros, sobre os créditos que poderão ser pleiteados pelas empresas — e que podem ser usados, por exemplo, para o pagamento de tributos.

É pouco provável, no entanto, que os ministros, ao decidirem sobre o ISS, a partir do dia 14, deem pistas de como se portarão em relação aos embargos do ICMS. “Porque o ISS não tem sistema de não cumulatividade, como o ICMS, e por esse motivo não haverá discussão sobre imposto recolhido ou destacado na nota. Mas temos que ficar atentos a cada um dos votos”, diz o advogado Julio Janolio, sócio do escritório Vinhas e Redenschi.

O advogado chama a atenção para a primeira etapa da proposta de reforma tributária do governo federal, entregue no dia 21 de julho ao Congresso, que prevê criar a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), a união do PIS e da Cofins. Esta sistemática, ressalta, exclui da base de cálculo todos os tributos. “Neutralizaria essa problemática do ICMS e das teses filhotes”, afirma Janolio.