Discussão, cujo impacto pode ser bilionário, envolve revendedores de automóveis, autopeças, medicamentos, produtos de higiene pessoal e cosméticos e bebidas
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve retomar, no dia 26, o julgamento sobre o direito a créditos de PIS e Cofins sobre produtos monofásicos comercializados com alíquota zero. A discussão envolve revendedores de automóveis, autopeças, medicamentos, produtos de higiene pessoal e cosméticos e bebidas.
Por envolver PIS e Cofins, o impacto dessa discussão “é multibilionário”, segundo nota da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O tema, acrescenta o órgão, “ recebe a atenção da Fazenda Nacional em todas as instâncias em centenas de processos”.
Por enquanto, há apenas o voto do relator, ministro Gurgel de Faria, contrário ao contribuinte. A seção pacificará a questão porque a 1ª Turma julga, por maioria, a favor dos contribuintes, enquanto a 2ª, por unanimidade, contra.
Os produtos monofásicos têm a tributação concentrada no fabricante ou importador, com uma alíquota majorada. O revendedor, que tem alíquota zero de PIS e Cofins, discute nesses processos se teria direito a créditos para abater de tributos federais.
Para o advogado Fabio Calcini, do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, que assessora uma distribuidora de bebidas em um dos processos analisados pela 1ª Seção, não faz sentido comprar o produto para revenda com alíquota majorada, que em alguns casos chega a 30%, e não ter pelo menos o direito ao crédito de PIS e Cofins de 9,25% .
A discussão teve origem com as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que tratam do sistema não cumulativo do PIS e da Cofins. Segundo as normas, não haveria direito ao crédito para os revendedores que estão sujeitos à alíquota zero.
Os contribuintes alegam, porém, que o artigo 17 da Lei nº 11.033, de 2004, que instituiu o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) teria revogado tacitamente essa proibição. Pelo dispositivo, “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.
A questão está sendo analisada pela 1ª Seção por meio de dois processos (EAREsp 1109354 e EREsp 1.768.224/RS ), relatados pelo ministro Gurgel Faria. O julgamento começou em 2019 e seria retomado em maio, mas foi retirado da pauta duas vezes.
Rafael Nichele, do Nichele Advogados, que assessora uma cooperativa agrícola, parte de um dos dois processos em julgamento, considera que a premissa adotada pelo relator merece ser reavaliada, por . Ele entendeu, acrescenta o advogado, que esses contribuintes estão no regime cumulativo. Porém, destaca, o artigo 42 da Lei nº 10.865, de 2004, diz expressamente que essas empresas podem adotar o regime não cumulativo.
Além disso, afirma Nichele, a Receita Federal já emitiu orientações que confirmam que a tributação monofásica está na não cumulatividade. Entre elas, as Soluções de Consulta Cosit nº 174, de 2012, e nº 496 , de 2017. Por fim, o advogado ainda destaca que as Medidas Provisórias (MPs) nº 413 e 451, de 2008, tentaram retirar essas empresas do regime da não cumulatividade, mas não foram convertidas em lei. “O que demonstra que estariam no regime não cumulativo desde 2004.”
Como os julgamentos da 2ª Turma têm sido unânimes para a União e na 1ª Turma os contribuintes têm quatro votos apenas, a tendência é de a Fazenda Nacional vencer a disputa. Porém, segundo Fabio Calcini, agora que o tema está na seção, os ministros terão oportunidade para analisar com mais profundidade o tema e mudar seus votos.
O advogado Luís Augusto Gomes, do Viseu Advogados, afirma que as empresas mantêm a esperança de que a ministra Regina Helena Costa, responsável pela alteração favorável da jurisprudência na 1ª Turma, possa expor em detalhes as questões técnico-tributárias e conduzir os demais ministros à mudança de opinião.
Reforma tributária
Gomes ainda destaca que o debate continuará relevante mesmo com a unificação do PIS e da Cofins, com a criação da chamada Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). “A depender dos pedidos formulados nessas ações, esses créditos de PIS e Cofins poderão ser ainda aproveitados para compensação com a nova CBS”, diz. A previsão está no artigo 121 do Projeto de Lei nº 3.887/2020.
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que o intuito de instituir o regime monofásico “é simplificar a cobrança e a análise de compliance em setores muito pulverizados (no varejo)”. A intenção, portanto, acrescenta, “não é desonerar”.
Ainda segundo o texto, “quando a lei procurou desonerar, apontou créditos presumidos de PIS/Cofins, como, por exemplo, fez em relação aos medicamentos e aos itens da cesta básica”. Por fim, destaca que “há uma perspectiva de que essa interpretação da lei, defendida pela Fazenda Nacional, continue majoritária”.
