08/09/2020

STF forma maioria pela tributação do terço constitucional de férias

O resultado altera o entendimento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou em fevereiro de 2016.

Por seis votos a um, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria nesta sexta-feira (28/8) para julgar como constitucional a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias.

O relator do processo no STF é o ministro Marco Aurélio, que defende a tese de que a habitualidade e o caráter remuneratório do terço de férias fazem com que a tributação seja legítima. O resultado altera o entendimento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou em fevereiro de 2016, em repetitivo, no REsp 1.459.779. Em 2018, o STF também decidiu, no RE 593.068, que não há incidência das contribuições sobre os valores recebidos por servidores públicos.

“Trata-se de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso”, assevera o Marco Aurélio em seu voto.

O relator sugeriu a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. O voto explica que é “irrelevante” a ausência de prestação de serviço no período de férias, pois o vínculo com o empregador permanece e o pagamento é “indissociável do trabalho realizado durante o ano”.

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux acompanharam o relator. A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin, que votou por não conhecer o recurso da União. Ele defende que a matéria não é constitucional e que a verba não deve ser tributada.

“Convém ressaltar que, no plano infraconstitucional, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no bojo do REsp 1.062.530 AgRg, de relatoria do então Ministro Castro Meira, DJe 10.05.2010, assentou entendimento pelo afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias”, afirmou o ministro.

O ministro sugeriu a fixação da seguinte tese: “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias considerando seu caráter reparatório”.

Em sustentação oral, a procuradora da Fazenda Nacional Flávia Palmeira de Moura Coelho, responsável por defender a União no processo, afirmou que o terço constitucional de férias é um adicional aderido ao salário normal. “É na verdade um salário extra”, afirmou.

Já o advogado Halley Henares Neto, representante da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), admitida nos autos como amicus curiae, afirmou em sustentação oral que “não basta que o ganho seja habitual, é necessário que seja retributivo”. Para ele, a discussão sobre se o terço de férias é remuneração ou indenização é matéria infraconstitucional, sendo competente o STJ. “Isso já foi decidido reiteradas vezes pelo STJ em relação ao terço constitucional”, afirmou.

Novo entendimento

Segundo o tributarista Alessandro Mendes, sócio do Rolim Viotti & Leite Campos, o resultado do julgamento pode gerar um aumento do custo de folha de pagamento, e preocupa as empresas que ficaram anos sem pagar as contribuições sociais devido à decisão do STJ.

Para ele, a decisão pela tributação do terço constitucional de férias é equivocada. Ele afirma que o terço de férias é um “benefício social assegurado constitucionalmente e não uma verba remuneratória”.

O tributarista também destacou o voto do ministro Edson Fachin, responsável por abrir a divergência. “Entendo que ele se equivocou ao defender a aplicação do entendimento que foi consolidado ao regime dos servidores públicos, no qual, diferentemente do regime geral, os valores do terço não compõe o cálculo da aposentadoria do servidor”, explicou.

Para Marco Behrndt, sócio da área tributária do Machado Meyer Advogados, o resultado do julgamento traz uma alteração do entendimento que o próprio STF já fixou anteriormente sobre a tributação do terço de férias. Segundo o advogado, não há diferenças entre o terço de férias pago aos servidores públicos e no regime geral. “Entretanto, o resultado do julgamento traz essa desigualdade”, afirma.

O tributarista acrescenta que o resultado do julgamento vai contra a ideia pretendida no atual momento da reforma tributária de aliviar a folha de pagamento das empresas. “Certamente teremos discussão sobre modulação. Muitas empresas seguiram o entendimento anterior de não tributação. Em relação ao passado não tem o que se cobrar”, conclui o advogado.