O Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá decidir na próxima quarta-feira se as empresas que estão no regime do lucro presumido podem excluir o ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Esse tema será julgado pela 1ª Seção em caráter repetitivo. A decisão, então, servirá de orientação para as demais instâncias.
Trata-se de uma das chamadas “teses filhotes” da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins — julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em março de 2017. Advogados afirmam que para as empresas que estão no lucro presumido — aquelas que faturam até R$ 78 milhões por ano — o impacto financeiro pode ser até maior.
Isso porque a base do IRPJ e da CSLL é maior do que a do PIS e da Cofins. “Fizemos um estudo que aponta 50% de retorno acima da tese da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins”, diz Rafael Pinheiro Lucas Ristow, sócio do escritório Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados.
Os julgamentos mais recentes no STJ, porém, são favoráveis à Fazenda Nacional. Há ao menos duas decisões da 2ª Turma (REsp nº 1763882 e REsp nº 1760429), que foram proferidas pelos ministros após a decisão do STF e vêm sendo usadas como precedentes pelos Tribunais Regionais Federais.
O entendimento dos ministros é o de que os contribuintes podem optar entre dois regimes de recolhimento do IRPJ e da CSLL: o do lucro presumido e o do lucro real. E ao aderirem ao lucro presumido, segundo eles, as empresas deveriam ter levado em conta que não haveria dedução de tributos.
“Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real”, afirmou na ocasião o ministro Herman Benjamin, relator dos dois casos na 2ª Turma.
A maioria das empresas opta pelo regime do lucro presumido, segundo advogados, por ser a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda e da CSLL. O recolhimento é sobre a receita bruta, cujo o conceito está previsto no artigo do Decreto-Lei nº 1.598, de 1997.
Já a regra do lucro real é considerada mais complexa. Esse regime é determinado pelo lucro contábil e tem algumas deduções e acréscimos determinados em lei.
O precedente da 2ª Turma não é suficiente, no entanto, para se ter certeza de que a Fazenda Nacional sairá vencedora no julgamento da 1ª Seção. O colegiado é composto por ministros das duas turmas de direito público e não há manifestação ainda da 1ª Turma.
A relatora, ministra Regina Helena Costa, por exemplo, integra a 1ª Turma. “Ela é uma das maiores especialistas na matéria. Tem uma vida acadêmica paralela à magistratura na área tributária e costuma ter uma influência grande nos julgamentos”, diz o advogado Leonardo Andrade, sócio do Velloza Advogados.
O advogado entende haver “uma grande confusão” em torno desse assunto. “Porque o ICMS não pode ser considerado como uma despesa dedutível. Existe uma premissa anterior, já julgada pelo STF, de que o imposto não é receita. Então, se não é receita, não pode fazer parte do cálculo”, afirma.
A ministra Regina Helena Costa incluiu na pauta da 1ª Seção três recursos. Todos eles têm origem no TRF da 4ª Região, no Sul do país — REsp nº 1767631, REsp nº 1772470 e REsp nº 1772634. Será a primeira vez que a Seção fará julgamento por meio de videoconferência.
Advogados afirmam que essa decisão poderá ser definitiva. Acreditam como pouco provável que o tema seja levado ao STF porque o regime do lucro presumido não consta na Constituição. Foi instituído por lei federal. E, se tratando de norma infralegal, quem decide é o STJ.
“Mas há bons argumentos em favor dos contribuintes”, diz o advogado Rafael Pinheiro Lucas Ristow. “Os julgados recentes da 2ª Turma repetem precedentes antigos, anteriores ao julgamento da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins. São julgados que ocorreram em uma outra realidade. O STF não fez nenhuma distinção ao lucro presumido. A decisão foi indiscriminada e vale para todo mundo.”
Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), porém, não tem cabimento a tentativa de exclusão de qualquer despesa, custo, encargo financeiro ou tributo, senão aqueles expressamente previstos na legislação de regência. “Admitir a dedução de despesas não previstas no lucro presumido equivale a criar um terceiro gênero, a meio caminho entre o lucro real e o lucro presumido, ponto que foi bem observado no REsp 1312024”, afirma o procurador Péricles de Sousa.
