O Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, deu uma decisão favorável a um planejamento tributário comum. Por meio de uma cisão, a Transpinho Madeiras constituiu a Saiqui Empreendimentos Imobiliários para a qual transferiu prédios e terrenos não usados na atividade fabril da madeireira – operação que gerou uma grande economia de tributos. Da decisão, não cabe mais recurso.
As transações imobiliárias teriam sido realizadas anos depois da cisão. Se esses imóveis fossem vendidos diretamente pela Transpinho, cada operação seria tributada apurando-se o ganho de capital, com alíquotas de até 34% de Imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), já que a empresa apurava tributos pelo lucro real. Com a nova empresa da área imobiliária em atividade, os tributos a recolher pela sistemática do lucro presumido foram de, aproximadamente, 6,4 % sobre o valor da venda dos imóveis.
A Atuação do Fisco
O Fisco autuou a empresa em R$ 57 milhões, em valor atualizado. Alegou haver, antes da venda, uma operação “sem propósito negocial”, e por isso simulada, dolosa (com intenção) ou fraudulenta. Foram cobradas as diferenças de IRPJ e CSLL com a aplicação de multa qualificada de 150% do valor devido.
O julgamento é importante, segundo advogados tributaristas, porque esse tipo de operação é muito comum no mercado e muitas empresas estavam perdendo seus processos na Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), onde autuações milionárias estavam sendo mantidas. Por isso, companhias têm levado essas discussões ao Judiciário, onde ainda existem poucas decisões sobre o tema.
No caso, a Transpinho saiu derrotada na Câmara Superior do Carf pelo voto de qualidade, que era o voto de desempate do presidente da Câmara, sempre um representante do Fisco. Por isso, resolveu levar a discussão ao Judiciário.
O advogado que assessorou a Transpinho Madeiras e a Saiqui Empreendimentos Imobiliários, Gustavo Nygaard, sócio da área de tributário de TozziniFreire Advogados, afirma que a empresa imobiliária foi criada dois anos e meio antes das operações de venda dos próprios imóveis. “O objetivo era realmente diversificar a atividade. Não era uma antessala do negócio, mas gerou, quando a operação foi feita, uma otimização e diminuição da carga tributária”.
A empresa primeiro obteve liminar para não ter que fazer depósito ou apresentar garantia sobre a discussão, o que foi confirmado em segunda instância. Depois conseguiu sentença favorável, que foi confirmada, por unanimidade, pela 2ª Turma do TRF (Processo nº 5009900-93.2017.4.04.7107/RS).
O relator, desembargador federal Rômulo Pizzolatti, afirmou que não existe uma autorização legal para o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos, sem que exista a comprovação de que foi ilícito (dolosos, fraudulentos ou simulados). Segundo a decisão, “havendo perfeita correspondência da substância das operações com as formas adotadas para a sua realização, não é possível afirmar-se que os atos praticados tenham sido simulados, sendo indevida a ingerência da administração tributária na liberdade de iniciativa de que dispõe o contribuinte, garantida no artigo 170 da Constituição Federal, de reestruturar a exploração do seu capital da forma mais eficiente, inclusive sob a perspectiva fiscal.”
Ainda segundo a decisão, “ou bem o legislador edita norma casuística proibindo o emprego desse expediente específico (ou ainda impedindo a economia pretendida), ou bem o Estado se conforma com o montante pago, não sendo aceitável que o Fisco, a pretexto de reparar o que parece uma injustiça fiscal aos seus olhos, desconsidere tal ´planejamento´, porque é do Poder Legislativo, e não da administração pública (por mais elevados que sejam os seus propósitos), a competência para regular e interferir no exercício das liberdades econômicas e no patrimônio dos indivíduos.”
Segundo Gustavo Nygaard, a decisão traz um importante precedente, até porque essa operação de transferir imóveis para uma outra empresa do grupo tem sido muito comum no mercado e muitas delas têm sido autuadas pelo Fisco, que entende não haver propósito negocial na operação. Além disso, ressalta que o TRF da 4ª Região costuma ser um tribunal mais conservador na área tributária.
“O Judiciário tem tido um olhar diferente do Carf nessas discussões, que em geral tem um valor expressivo. Não sendo operações simuladas, com dolo ou fraude, elas são consideradas legais, mesmo que tenham economia tributária”, diz. Como envolve questões fáticas e análise de provas, esse tema não deve chegar aos tribunais superiores.
Nygaard mesmo assessora mais três casos semelhantes pendentes de decisão no Carf. Muitos dos casos que tratam de planejamento, as companhias têm perdido no voto de qualidade. Em geral, o Conselho entende que a empresa criada por si só não tem substância, por ter os mesmos sócios, às vezes os mesmos empregados, que não justificam a sua abertura, com o único objetivo de reduzir tributos.
Contexto
Agora, com o fim desse mecanismo do voto de qualidade, Nygaard acredita que esse cenário pode mudar. Ele afirma que essas decisões favoráveis às companhias no Judiciário têm gerado altos honorários de sucumbência (pagos pela parte contrária) contra a Fazenda Pública. “Isso pode gerar uma necessidade do Carf rever os critérios que adota”, diz. Segundo o advogado “nesses últimos 15 anos houve um processo de demonização de todo e qualquer planejamento tributário”. Agora, segundo ele, deve-se chegar a um meio termo com a legalidade no Judiciário, ao analisar caso a caso a operação.
O advogado Maurício Faro, do BMA Advogados, concorda que essas operações de planejamento tributário, até então consideradas lícitas, passaram a ser barradas no Carf sob o argumento de que as empresas criadas não tinham susbtância. “Só que a necessidade de substância não está em nenhuma lei”, diz.
Para o advogado Diego Miguita, do escritório Vaz, Buranello, Shingaki & Oioli, a tendência é que o Judiciário examine muito bem as provas apresentadas sobre a operação para verificar se há fraude, dolo ou simulação, e defina caso a caso se ela é legitima. Segundo ele, a decisão do TRF “não é genérica a ponto de dizer que qualquer planejamento tributário será aceito. Deve ter uma salvaguarda de provas que comprovem sua legitimidade”, diz.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento.
