Por Eduardo Salusse Advogado graduado pela PUC/SP, mestre em direito tributário pela FGV Direito SP, doutorando em direito pela PUC/SP e professor de pós-graduação na FGV/SP
São comuns lançamentos de ofício por recolhimento a menor de ICMS-ST por parte do substituto tributário. São comuns, ainda, que estes lançamentos ocorram anos após a ocorrência da respectiva operação. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, em 19 de outubro de 2016, ao analisar o recurso extraordinário nº 593.849 com repercussão geral (Tema nº 201), decidiu que a base de cálculo do ICMS-ST é provisória, tornando necessária a restituição do imposto ao contribuinte quando o valor da base de cálculo presumida for superior à base de cálculo efetiva e, de igual sorte, viabilizando a cobrança do “complemento” quando inferior.
A polêmica ocorre quando, ao efetuar lançamento de oficio por recolhimento a menor de ICMS-ST pelo substituto, a autoridade administrativa deixa de utilizar a base de cálculo real de ICMS-ST (definitiva) quando, ao tempo do lançamento, já é conhecida. Parece claro o entendimento de que o fato gerador presumido passou a ser considerado não definitivo, provisório e uma mera antecipação do imposto devido, necessitando de ajustes após a efetiva ocorrência do fato gerador da “cadeia completa” de circulação de mercadorias.
Vale dizer, se o recolhimento do ICMS-ST é mera antecipação e, no caso concreto, a autoridade administrativa tiver condições de aferir o valor real da operação por já conhecido quando do procedimento de fiscalização, deve necessariamente efetuar o lançamento com base no valor efetivo (seja superior ou inferior). Ao não agir desta forma, estaria exigindo tributo distinto do devido, podendo até incorrer em enriquecimento sem causa/ilícito em favor do Estado.
Afinal, não é por demais relembrar que o artigo 142 do Código Tributário Nacional define que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a “verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido”, além de identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Significa que a autoridade administrativa tem o dever de investigar pormenorizadamente a ocorrência do fato gerador, de identificar corretamente a matéria tributável e, sobretudo, o montante do tributo “devido”. Não é mais admitido o lançamento pautado em mera presunção após ter ocorrido o fato gerador definitivo.
A este tempo, a autoridade dispõe de todas as informações para a constituição e cobrança do imposto devido, rechaçando, por exemplo, o absurdo de efetuar lançamento de ICMS-ST já sabidamente indevido e concomitantemente restituível ao particular. Este excedente não é devido, afrontando o comando – atividade vinculada – constante do Código Tributário Nacional.
A utilização de base de cálculo provisória é admissível apenas para fins de antecipação do imposto estadual. Quando já ocorrido o fato gerador definitivo e, logo, sendo passível de conhecimento no momento do procedimento de fiscalização tendente a verificar a sua ocorrência, não pode a autoridade desprezar a informação real já disponível. Seria aceitar o lançamento de um imposto que não corresponde àquele devido ao Estado.
Não faz parte da atividade do artigo 142 do CTN a realização de lançamento de oficio com base de cálculo fictícia diversa da base de cálculo real já conhecida. É expropriação consciente. É enriquecimento ilícito. É arbitrariedade e não legalidade. A resultante é a nulidade do lançamento que assumiu contornos diversos da realidade conhecida para exigir tributo ao arrepio da legalidade, com esteio em uma presunção reconhecidamente diversa da realidade.
